魏长庚船长：关于新《海商法》修订的几点不成熟的建议

关于《海商法》修订草案几点不成熟的意见

我个人的观点认为，本次“海商法”修订应以动摇垄断国际航运法律体系的英国法为目的，逐渐提高中国海商法被世界航运、金融、保险和商贸行业接受程度为己任。另一个目的是建立和健全我国海商法律体系，为推进我国交通事业的治理体系和治理能力现代化，为航运强国建设、民族复兴提供坚实的法律保障。

我认真学习了这次海商法修订稿，就我个人实践工作中遇到的一些问题提炼出来如下几点不成熟的修改意见：

序号

海商法(修订草案)

建议修改内容

建议理由

第二章船舶

增加“建造完成，暂时搁置不用”的船舶

在航运市场低迷期间，例如2008年美国次贷危机后，造船厂大量挤压已经建造完成闲置未交付的船舶；已经营运的船舶也选择长期在锚地抛锚等候处理。

第二节船舶抵押权

第十四条建造中的船舶

第四章海上货物运输合同

增加“受他人委托”的情况。

在英国法Pyrene v. Scindia Navigation [1954] 1 Lloyd’s Rep 321；[1954] 2 Q.B. 402案中，将FOB分为三种形式，即Classic（FOB买方按照买卖合同指定船舶，卖方将货物送至船边或装上船舶，按照买卖合同获得提单）；Extended（FOB卖方负责为买方安排付运，但作为额外提供的服务，买方要对运费和其他有关的费用额外作出支付，类似CIF合同）和Straight FOB（FOB买方自己租船并靠泊装港进行装货，卖方将货物交给买方或买方的代理进行处理）。这三种情况下，托运人都有可能取得提单等类似运输单证。

第一节一般规定

第四十四条（四）实际托运人,是指除托运人外，本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给承运人的人。

第四章海上货物运输合同

增加“散装货物、机械、设备、结构”等货物类型。或者类似《海牙规则》第1条（c）笼统的规定。其中《海牙规则》第1条（c）规定：商品和任何种类的物品，但活牲畜以及在运输合同上载明装载于舱面上并且已经这样装运的货物除外。

1.目前我国出口大型工业机械、设备，和框架结构正在增多。

2.例如大型的工程机械、发电设备，风电设备，工业制造设备、以及组装用的框架结构等。

第一节一般规定

第四十四条（六）货物，包括活动物和由托运人提供的用于集装货物的集装箱、货盘、车辆或者类似的装运器具。

第四章海上货物运输合同

《海牙规则》第3条第8款规定：运输合同中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶对由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任和义务，因而引起货物或关于货物的灭失或损害的责任的，或以下同于本规则的规定减轻这种责任的，则一律无效。有利于承运人的保险利益或类似的条款，应视为属于免除承运人责任的条款。

1.没有《海牙规则》第3条第8款范围广泛，承运人完全通过其他途径逃避海商法中的赔偿责任。例如，通过适用较低国家的法律逃避较高的赔偿责任。

2.在The Morviken (Hollandia) [1983] 1 Lloyd’s Rep 1案，提单适用荷兰法，英国上议院判决，因为当时荷兰适用较低的赔偿责任，故而荷兰法无效。

3.该案同时也是赤裸裸地抢夺荷兰法院管辖权的案例。

第一节一般规定

第四十五条违反本章规定的海上货物运输合同和作为合同证明的运输单证中的条款，以及将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款无效。此类条款的无效，不影响该合同和运输单证中其他条款的效力。

第四章海上货物运输合同

增加“承运人责任期间直到交付为止”。

4.与第四十九条的责任范围不一致。我国最高法院出现数例适用《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第七条的案例。最好将此司法解释纳入立法条文之中。

5.最近英国最高法院在2024年11月13日作出判决：Fimbank v. KCH Shipping [2024] UKSC 38，《海牙-维斯比规则》一年时效适用于卸货后无单放货的索赔。

第二节承运人的责任

第四十七条 ……承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当承担赔偿责任。

第四章海上货物运输合同

将“谨慎处理”修改为范围更大的“恪尽职责或恪尽职守”等术语。

国内多名学者引用“due diligence”时将其译为“恪尽职责”：

1.胡正良教授，《国际商法：国际海上承运人责任基础历史演进及启示》。

2.金正佳老师，《中国典型海事案例》北京:法律出版社,1998 :390 - 391。

3.赵红老师，《海商法研究（第4辑）：轮海上货物运输中的延迟交付》北京: 法律出版

4.社,2001 :194 - 195

5.姜云老师，《我国船舶保险条款下常见争议的承保风险浅析》

1.这是中文对“due diligence”翻译问题。而且“谨慎处理”多是指“行为”范畴，没有“责任”覆盖的范围大。英国法是以“within the carrier’s orbit”解释该条款下承运人的责任。

2.在The Muncaster Castle[1961] 1 Lloyd’s Rep 57案，英国上议院判决判决，尽管船东委托劳埃德船级社对修船工作进行谨慎检查，但因为一个风浪阀盖子脱落导致船舱进水，船东应承担不可委付的责任。

3.在The Happy Ranger [2006] 1 Lloyd’s Rep 649案中，尽管船东交接的是新造船舶，但因为依赖船舶建造中的起重机检验报告，结果装货过程中，货钩断裂造成货物损坏，仍然要承担赔偿责任。

第二节承运人的责任

第四十八条承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，……

第四章海上货物运输合同

加上“除第五十二条另有规定外”等限制条件。与《海牙规则》第3条第2款规定不同：除遵照第四条规定外，承运人应适当和谨慎地装卸、搬运、积载、运送、保管、照料和卸载所运货物。

1.这涉及承运人和货方的举证责任顺序问题。

2.在Volcafe Ltd & Ors v Compania Sud Americana De Vapores SA [2018] UKSC 61 ；[2019] 1 Lloyd's Rep.21案中,尽管英国最高法院优先适用《海牙规则》第3条第2款。但后来的案例拒绝遵循，例如The Lday M [2019] EWCA Civ 388, [2019] 2 Lloyd's Rep 10案；The Santa Isabella[2019] EWHC 3152 (Comm)案；The CMA CGM Libra[2020] EWCA Civ 293;[2021] UKSC 51案。

第二节承运人的责任

第四十九条承运人应当妥善、谨慎地接收、装载、搬移、积载、运输、保管、照料、卸载和交付所运货物。

第四章海上货物运输合同

增加“暴动和骚乱”

1.不知道第（四）项中“武装冲突”是否包括“暴动和骚乱”。

2.与《海牙规则》第4条第2款内免责事项有出入。最好保持一致。

第二节承运人的责任

第五十二条

第四章海上货物运输合同

《海牙规则》第4条第2款(q)项：非由于承运人的实际过失或私谋，或者承运人的代理人，或雇佣人员的过失或疏忽所引起的其它任何原；但是要求引用这条免责利益的人应负责举证，证明有关的灭失或损坏既非由于承运人的实际过失或私谋，亦非承运人的代理人或雇佣人员的过失或疏忽所造成；

1.即使有第六十条的解释，也最好与《海牙规则》保持一致，英国法中对此条款已有详细的解释，可以借鉴。

2.具体内容请参考《杨良宜：提单与付运单证》2016版第五章，提单作用之二：运输合约下的货损货差责任，第12.17段，免责项目之(Q)：兜底条文。

第二节承运人的责任

第五十二条（十二）非由于承运人、实际承运人或者其受雇人、代理人的过错造成的其他原因。

第四章海上货物运输合同

增加“责任、义务、风险”未载明的，不得对抗善意第三人。

舱面货物责任没有规定清楚。英国法The Visurgis[1999] 1 Lloyd’s Rep. 218案中，即使有“at charterer’s risk and expense”这样的术语，也不足以免除因船员绑扎不当造成货物损坏的责任。

第二节承运人的责任

第五十四条 ……承运人与托运人达成协议在舱面上载运货物的，应当在运输单证中载明；未载明的，不得对抗善意第三人。

第四章海上货物运输合同

1.我国进口大量的贵重金属散装货物，《海牙-维斯比规则》的赔偿额度可能无法满足损失的金额。

2.英国法在Sea Tank Shipping AS v Vinnlustodin HF (The Aqasia) [2018] 1 Lloyd’s Rep. 530；[2018] ECWA Civ 276案中判决《海牙规则》的赔偿限额不适用于散装货物。

第二节承运人的责任

第五十七条损失赔偿的计算

第四章海上货物运输合同

增加“货运单位”的定义或在“类似装运器具集装的”前加上“其他”一词。

1.目前英国法对“unit”的定义比较模糊。特别是集装箱运输，到底是一个集装箱、一个货盘、一捆、一个包装箱、一个包装盒、一个包装袋、一件物品、一公斤、还是一克为一个单位，目前没有定论。

2.The Aqasia [2018] 1 Lloyd's Rep. 530案的散装货物是按照“公斤/KG”计算；The River Gurara [1998] 1 Lloyd's Rep.225案不是一个集装箱而是一个包装箱；

3.El Greco (Australia) Pty. Ltd. v Mediterranean Shipping Co. S.A.[2004] 2 Lloyd’s Rep. 537也是一个集装箱内的包装箱；

4.AP Moller-Maersk v. Kyokyuo (The Maersk Tangier) [2018] 2 Lloyd’s Rep.59案是一个包装袋（bale）和一个物品（piece）。

第二节承运人的责任

第五十七条货运单位

第四章海上货物运输合同

增加运输单证包括的单证范围一项。

例如1992年《英国海上货物运输法》第1条（适用本法的有关航运单证）第1款本法适用于下列单证∶1.任何提单;2.任何海运单;3.任何船舶交货单。

1.即使是第四十四条，运输单证的定义，也没有包括交货单。

2.建议请参考1992年《英国海上货物运输法》（1855年《提单法》的修订版）第1条第1款。

第四节运输单证

第七十四条

第四章海上货物运输合同

1.修改为“托运人和实际托运人同时要求交付运输单证的，承运人应优先向实际托运人交付，但实际托运人应需向承运人证明其实际托运人的身份。”

2.这种修改是一把双刃剑，可能导致实际托运人需要承担潜在的运费或者货损、船损等责任问题。

1.由于我国小型货主业务谈判力量较弱，多是FOB出口货物，提单上的托运人往往写成“FOB的买方”。为了对他们加以保护，应首先询问实际托运人索取提单的权利，确认其弃权后，才能向其他人签发提单。

2.曾经掌管英国上诉法院20多年的Denning勋爵在The Annefield [1971] 1 Lloyd’s Rep. 1案中讲到，法律的公平在于明确、肯定。如果商业人士对法律的解释不满意，完全可以在合同中采取修改合同条文、购买保险等措施进行规避。

第四节运输单证

第七十四条 ……托运人和实际托运人同时要求签发运输单证的，承运人应当向实际托运人签发，

第四章海上货物运输合同

在“记名提单及提单以外的其他运输单证不得转让”之后增加“给除提单载明的收货人之外的第三方”。

3.记名提单是可以转让给“提单载明的收货人”。只是不允许转让给第三方而已。

第四节运输单证

第八十二条记名提单及提单以外的其他运输单证不得转让。

第四章海上货物运输合同

1.没有规定提单持有人的资格和取得提单方式，也没有规定提单丧失物权凭证的情况。

2.建议请参考建议请参考1992年《英国海上货物运输法》第2条第2-4款，第5条第4款。

第四节运输单证

第六章租船合同

增加“如经证明，口头形式的协议并不妨碍租船合同的成立”。

1.在英国法下，口头协议也足以构成租船合同，甚至可以从当事方的行为中推断出来构成合同的成立。

2.实际业务中一部分订舱单是先通过电话或者即时通信订立并形成租船合同。

第一节一般规定

第一百二十八条 ……租船合同应当采用书面形式订立。

第十一章海事赔偿责任限制

删除“（不包括航次租船合同承租人）”的词语。增加在“船舶所有人”向“承租人”索赔时，“承租人”不得依赖“海事赔偿责任限制”限制其赔偿责任。

1.英国法下承租人包括，光船、承租、期租、箱位，以及分租承租人。

2.在The Tychy [1999] 2 Lloyd’s Rep. 11案中，英国法院认为承租人包括箱位承租人（Slot Charterer）。同时在该案中，法官也认为1976年《海事赔偿责任限制公约》中的“承租人”也包括航次租船合同的承租人。

3.在The MSC Napoli [2008] EWHC 3002 (Admlty); [2009] 1 Lloyd’s Rep. 246案中，法官与上述案例持同样观点。

第二百一十四条

船舶承租人（不包括航次租船合同承租人）、船舶经营人和船舶管理人适用本章有关船舶所有人的规定。

第十三章海上保险合同

由于海上保险内容较多，建议另立新法。

请参考1906年《英国海上保险法》（2015年修订）。

第十四章诉讼时效

改为“一年”

1.与《海牙规则》一年时效不同，有违承运人希望早点结束运输合同诉讼的意愿。虽然可以保护部分货方的利益，但是法律是平衡的结果，不应过度保护某一方的利益。

2.中国不但是出口大国，同时也是船舶所有人大国。世界上的船舶一半以上是中国的银行融资购买的。因此需要兼顾船货两方的利益。

3.建议去航运公司、中国船东互保协会、或者香港的船东互保协会调研，集思广益，聆听船舶方面的代表对此条款的意见。

第二百八十五条

有关海上货物运输的请求权，诉讼时效期间为二年

第十四章诉讼时效

《海牙维斯比规则》第3条第6款规定：即使在前款规定的年限期满后，如果在受理该案的法院的法律准许的时间内，仍可以对第三者提出赔偿诉讼。但是，准许的时间不得少于三个月，自提出这种赔偿诉讼已经解决了对他本人的索赔或者从起诉传票送达他本人之日起算。

1.追偿的最长时效，在《海牙规则》中没有规定，只是讲不少于三个月。

2.如果适用英国法，按照1980年《英国时效法》规定是6年。本法规定的时间太短。

第二百八十五条

……被认定为负有责任的被请求人对第三人享有的追偿请求权，其向第三人追偿的诉讼时效期间已经届满或者不足九十日的，诉讼时效期间为九十日……

第十四章诉讼时效

增加“除租船合同另有规定外”

1.英国法中租船合同时效没有具体规定，但最长不超过6年。

2.在航次租船合同中，滞期费的责任一般合同规定是90天（或三个月），更有甚者是30天，与本法修订的内容或宗旨有较大不同。

第二百八十七条

有关租船合同的请求权，诉讼时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

第十四章诉讼时效

增加“除租船合同另有规定外”

1.英国法中租船合同时效没有具体规定，但最长不超过6年。

2.波罗的海航运公会（BIMCO）制定的拖带合同（Towcon2008和Towhire2008）格式中诉讼时效是一年。与本法不同。

第二百八十八条

有关海上拖航合同的请求权，诉讼时效期间为二年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。

第十五章涉外关系的法律适用

修改为“优先适用中国法律”。

或者不写，以模糊的概念，由审案的法院进行解释。

英国法院经常打着“国际礼让（Comity of Nations）”的旗号，干着抢夺其他国家的管辖权的勾当。尤其是对国力较弱的国家，借助各种法律手段，可谓无所不用其极。

另外，英国法院还大量签发Anti-suit (禁诉令)根本上就是抢夺管辖权的一个冠冕堂皇的托词而已。包括中国在内的发展中国家的诉讼一方深受其害。

1.如果希望中国法院、法律界多点业务，多些案例提高法律水平，促进中国海商法的进步，需要争夺案件的法律管辖权，最好规定优先适用中国法律。中国是进出口大国，中国的出口商和进口商也希望优先适用中国的法律。

2.请参考杨良宜老师《提单与其他付运单证》第五章提单作用之二：运输合约下的货损货差责任第4.3.2段：对1971 年《英国海上运输法》法律强制适用航次的总结，和《禁令》第六章 Anti-Sui禁令关于管辖权方面的论述。

3.在杨良宜老师《合约的履行弃权和禁反言》第一章违约令合约终止第1.2节违约/毁约对中国公司/企业的危险：2008 年金融海啸后，船价暴跌，中国船厂被外国船东大量弃船。在 2,000 多个涉及上万艘新造船舶的伦敦仲裁中，除了个别一两个外，中国船厂可以说是全军覆没。如果这些仲裁适用中国法，中国船厂也不至于败得如此不堪。

4.杨老师强烈呼吁中国立法机构修改这方面的法律。目前我国没有制定《合同适用法》，请参考1971年《英国海上货物运输法》第1条（Application of Hague Rules as amended）的内容制定我国海商法适用的范围。

5.在Amin Rasheed Shipping v. Kuwait Ins.(The Al Wahlab) [1983] 2 Lloyd's Rep.365； [1984] A.C. 50案，仅仅借用劳氏SG（ship and good）保单格式就被判决是表明适用英国法的意图，英国上议院说科威特的保险商无法准确解释SG保单的含义，应该交由英国法院审理。

6.在The Spiliada [1987] 1 Lloyd's Rep.1（HL）；[1987] A.C. 460案中，英国上议院大言不惭地讲“就是因为英国在航运方面律师经验丰富，专家众多”即使和英国毫无关系的案件，也最适合在英国法院进行诉讼和判决。

第二百九十六条

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；

第十五章涉外关系的法律适用

增加“中转港、挂靠港口”。

英国上议院在The Rafaela S [2005] 1 Lloyd’s Rep 347案中判决：中转港是英国港口的情况下也要适用英国法律。

第二百九十六条

装货港或者卸货港位于中华人民共和国境内的国际海上货物运输合同，适用本法第四章的规定。

总结：

其中运输合同和运输单证的内容，建议大量采用国际上普遍适用《海牙-维斯比规则》中的规定，在这些方面都有大量的英国案例支持和解释。而对于《汉堡规则》和《鹿特丹规则》中的规定，著名的海商法书籍《Carver：Bills of Lading》（第4版）、《Aikens：Bills of Lading》（第3版，魏长庚船长等将第2版翻译成中文出版）、《Scrutton：Charterparties》（第24版，郭国汀老师将第20版翻译成中文出版；我们团队已经完成第25版的翻译工作，预计2026年初出版）、《Wilson：Carriage of Goods by Sea》（第7版，袁发强教授将其翻译成中文出版）、《Voyage Charters》（第5版，我们团队已经翻译完成，中文版预计2025年底付梓印刷）等等都其普遍适用持悲观态度，建议请选择性采纳部分有重大影响或实际意义的章节（例如，电子运输单证的部分）。

据The CityUK Research研究机构2022年英国法律报告（《Legal excellence, internationally renowned: UK legal services ）显示，2021年英国的法律服务收入相当于英国经济总增加值（GVA）的1.6%，金额高达到54亿英镑（近500亿人民币），这些收入大部分是外国企业贡献的。英国的仲裁员垄断了世界上80%的海事案例。英国美国的法院又垄断了80%的金融方面的案件。2023年，仅英国海事仲裁员协会（LMAA）就处理3268件仲裁案。每年《劳氏法律报告》报导的海事案例就七百件之多。这还不包括受英国法影响的其他国家的案例报导。虽然我国是审理海事案件数量最多、类型最丰富的国家，2023年11个海事法院收受29563件案例，但我国设立海事法院40多年来才累计形成的指导性案例16件，典型案例110件。可见我国法院在海事方面的影响力还远达不及英国法院。另据国家统计局统计，2023年货物进出口总额41.7万亿元。这些进出口货物所签订的航运合同和买卖合同，几乎99%适用的是英国法，几乎涵盖了在航运市场活动的远洋船舶所有人、承租人，进出口的货物所有人，以及他们这些人背后无数个社会团体、家庭和个人。一旦产生争议，诉争的案件无形中为英国法律界贡献了大量的真金白银，还间接为英国法律的革新提供法律实践的基础，进一步加强了英国法的垄断地位。据上海交通大学安泰经济与管理学院赵一飞副教授统计，从2001年我国运输服务的逆差67亿美元扩大到2018年的669亿美元，可见我国在这方面还有很漫长的路需要探索和负重前行。

建议本次修订应多参考英国海商法中已经判定的内容，这样使英国法中普遍接受的规定无缝嫁接到中国法律体系，逐渐蜕变成中国法律体系的一部分，真正实现“师夷长技以制（超）夷”的百年目标。目前英国和美国的法律体系还在影响着全球的航运和商业活动，将来随着英美国家的硬实力逐渐下降，英语法律体系也会逐渐衰落，中国法律体系可以顺利扛起国际海商法的大旗，继续引领世界潮流。

如果与世界上普遍适用的英国法不一致，别的国家无法很快地适应另一套不一样的体系，中国将来也无法掌握国际法律体系的话语权和承担起将来国际法律体系的主导权。另外我国世界航运中心正在如火如荼地建立之中，没有世界广为接受或认可的航运法律，航运中心的建立终归无法实现其最终的目的。

Richard Aikens大法官在其著作《Bills of Lading》（第二版）前言中都着重提到航运活动逐渐东移，（第三版）前言提到亚洲远东地区的司法体系逐渐显得重要，奈何因新加坡、香港地区和马来西亚的地缘限制而不堪此大任，只有中国才能干出一番事业，闯出一番天地，拼起这一番新景象。希望这次修订的内容能够使世界上的航运、船舶保险、船舶金融方面的从业人员广为接受，主动选择中国的法律作为他们合同的优先适用法律。

浅陋之见，伏候卓裁！

汇报人：魏长庚曲霄吴国生

2025年04月13日于南太平洋大海上

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